"Voto do relator vence em 92% dos casos com repercussão geral"

quarta-feira, 29 de outubro de 2014

"Voto do relator vence em 92% dos casos com repercussão geral"

"Voto do relator vence em 92% dos casos com repercussão geral"

Por Pedro Canário

A distribuição de ações judiciais é um processo automático, homogêneo e feito por sorteio em todo o Judiciário do país. É uma forma de evitar que algum dos envolvidos na causa em questão force uma vitória levando seu caso a um juiz mais simpático aos seus argumentos — ou até mesmo próximo de uma das partes ou de um dos advogados.

No Supremo Tribunal Federal não é diferente. Os envolvidos em um processo só sabem quem será o relator depois que o sistema eletrônico do tribunal publica o resultado do sorteio. Só que a forma com que a admissibilidade de recursos funciona hoje no STF quase permite à parte escolher quem vai julgar seu caso. E a depender do relator, apostar com boa dose de certeza qual vai ser o resultado do julgamento.

Essa é uma das muitas conclusões do texto A Repercussão Geral no Supremo Tribunal Federal, tese de doutorado da advogada Damares Medina Coelho. A repercussão geral é o grande filtro de admissibilidade de recursos ao Supremo. Instituído em 2007, o modelo define que, à exceção das ações de controle abstrato de constitucionalidade, o STF só julga recursos se os ministros entenderem que o caso repercute jurídica, social, econômica, cultural e politicamente para além do interesse das partes envolvidas.

Foi a saída encontrada para tentar resolver o problema do excesso de demanda ao Supremo. Tem dado alguns resultados concretos. Entre 2007 e 2013, a corte reconheceu a repercussão geral de 700 temas. E a distribuição de processos caiu de 100 mil em 2008 para 72 mil em 2013.

Um dos centros das discussões propostas pelo texto é o Plenário Virtual. Pela regra da repercussão geral, os ministros discutem se um caso tem ou não repercussão pela internet. E aqui está a parte sensível da tese: o voto do relator foi seguido em 92% das decisões de mérito em casos com repercussão geral tomadas entre 2007 e 2013. O dado seria apenas curioso não fosse o seguinte: é o relator do recurso quem leva o caso para o Plenário Virtual para discutir se ele tem ou não repercussão geral, sem nenhum critério objetivo.

Como explicou a autora da tese em entrevista à revista eletrônica Consultor Jurídico, “essa é uma informação super estratégica”. Por exemplo, se o Supremo recebe três recursos iguais sobre a mesma matéria e eles são distribuídos para três ministros diferentes, um advogado pode tentar convencer o ministro que é mais simpático à tese de seu cliente a levar o caso ao Plenário Virtual. É quase certo que a tese do relator sairá vencedora.

Onze ilhas

Mas a discricionariedade dos ministros quando se trata da repercussão geral vai a questões mais profundas. Como não há critérios e nem formas de cobrança, cada ministro é dono de seu próprio sistema de trabalho.

Damares Medina mostra, por exemplo, que o ministro Cezar Peluso, hoje aposentado, foi quem mais relatou casos com repercussão geral. Levou 106 processos ao Plenário Virtual em seis anos. O ministro Ricardo Lewandowski, hoje presidente do STF, relatou 96 casos, ao passo que o ministro Marco Aurélio relatou 91. Com a diferença de que o vice-decano foi o único que fundamentou absolutamente todos os votos no Plenário Virtual.

Já o decano, ministro Celso de Mello nunca levou nenhum tema para discussão no Plenário Virtual. Isso quer dizer também que nunca foi relator de nenhum recurso com repercussão geral reconhecida, sendo um dos que mais se abstêm.

A abstenção é outro centro de discussão da importante tese de Damares Medina. No Plenário Virtual, a abstenção é computada como voto a favor do reconhecimento da repercussão geral. Portanto, se o ministro não aparece para votar, é como se ele fosse a favor da admissão de determinado caso. E o estudo aponta que o percentual de ausência dos ministros nas discussões virtuais é de 20%, o dobro do registrado nos debates presenciais.

Esse dado, aliado ao fato de que para negar a repercussão geral são necessários oito votos contra a admissão, leva a um quadro inesperado: o STF julgou a preliminar de 700 temas, reconheceu a repercussão em 70% deles e, nesse universo, julgou apenas 36% dos recursos, ou seja, 164 casos em seis anos. Assim, o que foi criado para ser um filtro, permite que cheguem ao Plenário muito mais recursos do que a corte consegue julgar.

Como a própria Damares conclui, esse quadro mostra o efeito contrário ao imaginado pela repercussão geral. “O quórum qualificado pela recusa do recurso e o perfil absenteísta repercutem diretamente no resultado da repercussão geral (favorecendo o reconhecimento do recurso)”, escreveu na tese.

Leia a entrevista:

ConJur — Falávamos sobre a tese ser um raro estudo qualitativo da repercussão geral no Supremo. O que foi possível concluir a partir do estudo?

Damares Medina Coelho — Um dos resultados que ficaram mais evidentes é que o Supremo prescinde de um entendimento coeso, uniforme, do que ele entende por repercussão geral.

ConJur — Em que sentido?

Damares Medina — O próprio desenho institucional do Plenário Virtual acaba potencializando a individualidade do processo decisório. E aí o que se tem do conjunto das preliminares de repercussão geral é a soma do que 11 ministros diferentes pensam. E disso é difícil extrair um entendimento consolidado sobre o que o tribunal entende por repercussão geral em questão tributária, ou em questão civil, por exemplo. É uma colcha de retalhos, e esse foi um dado que me chamou muito a atenção.

ConJur — Interessante é que isso foge um pouco do lugar comum de que o problema do Supremo é o excesso de demanda.

Damares Medina — É outra premissa que permeia toda a pesquisa, do resgate do Judiciário como um prestador de serviço público. É um resgate desse papel da jurisdição, que estamos perdendo um pouco de vista. Aconteceram as manifestações de junho, que reclamavam do transporte público, por exemplo. No Supremo, essa crise de prestação do serviço se manifesta por meio do fator numérico. A grande quantidade de processos seria a responsável pela morosidade, que é o diagnóstico que tem se consolidado na pesquisa acadêmica brasileira.

ConJur — Não é esse o caso?

Damares Medina — Esse é o diagnóstico tradicional. Mas isso faz com que se analisem as estatísticas sem perquirir sobre como as decisões estão sendo tomadas, ou sobre a qualidade argumentativa delas. Como se desenvolve o processo decisório? Esse outro olhar é fundamental para termos uma pesquisa quantitativa eficaz, que responda às lacunas que nós ainda temos no debate acadêmico aqui no Brasil.

ConJur — Quando foi criada a repercussão geral se estabeleceu que a admissão de um recurso ou não seria discutida num plenário virtual. Isso contribuiu para dar mais rapidez ao debate?

Damares Medina — Claro que o meio eletrônico facilita o julgamento. Os ministros têm 20 dias para julgar e podem fazê-lo de qualquer lugar a qualquer hora. Mas dizer que isso contribuiu para a celeridade é uma análise incompleta. Dado muito importante nesse quadro é o voto tácito, que é a computação do não voto como voto a favor do reconhecimento da repercussão geral. Quando o ministro não vota, é como se tivesse votado pela admissão do recurso.

ConJur — E isso só existe no Plenário Virtual.

Damares Medina — Quando um ministro não vota no Plenário presencial, se o quórum para julgamento não é alcançado, o julgamento é suspenso ou há um pedido de vista. Inclusive, nesse estudo recente que tentou trabalhar com o tempo de julgamento do Supremo [O Supremo e o Tempo, da FGV Direito-Rio], foi apontado que os maiores responsáveis pela demora dos processos no STF são a troca do relator e o pedido de vista. No Plenário Virtual não tem pedido de vista. O julgamento necessariamente se encerra em 20 dias e esse é o principal fator que dá celeridade ao processo decisório.

ConJur — Mas essa celeridade também faz com que o Supremo acabe admitindo muita coisa que não deveria, não é? O próprio sistema de que são necessários oito votos contra a repercussão geral para rejeitar um recurso contribui para isso.

Damares Medina — É, mas parece haver um desapreço dos ministros pelo Plenário Virtual. São necessários oito votos para rejeitar a repercussão geral, mas vi que o percentual de abstenção dos ministros é enorme. E como a omissão é computada a favor da repercussão, ao não votar, os ministros estão colaborando para o reconhecimento de temas que, provavelmente, se tivessem votado, não teriam admitido a subida ao tribunal.

ConJur — A abstenção no Plenário Virtual é maior que no presencial?

Damares Medina — Nas discussões presenciais o percentual de abstenções é de 10%. No Pleno Virtual, de 20%. A simples mudança no contexto faz com que os ministros faltem o dobro de vezes. Há ministros que mais faltaram que votaram. Portanto, não é só o quórum de dois terços que contribui para a recusa da ausência de repercussão geral. É também o perfil absenteísta dos ministros, já que o voto tácito virtual é sempre a favor.

ConJur — Por que que existe o gargalo das decisões de mérito dos REs com repercussão geral reconhecida?

Damares Medina — De todos os temas postos para análise do Supremo, 70% tiveram a preliminar reconhecida. Mas só 36% tiveram o mérito julgado. Essa diferença de ritmos é justamente por causa do contexto institucional. A análise da preliminar é feita no âmbito virtual, e a do mérito, no presencial. Ao ter que entrar na fila de toda a agenda geral do Supremo, do controle concentrado de constitucionalidade, dos pedidos de vista etc., a conjectura política do tribunal acaba fazendo com que esses processos acabem esperando demais.

ConJur — Um dado muito importante do estudo é que 92% das decisões de mérito nos casos com repercussão geral seguem o voto do relator. O que se conclui disso?

Damares Medina — Esse é um dado relevantíssimo. Primeiro, conclui-se que a opinião do relator na preliminar de repercussão geral vai ser fundamental no resultado da admissão do recurso. Também que o modelo decisório adotado hoje pelo Supremo Tribunal Federal deposita uma grande responsabilidade na opinião do relator. Isso é estudado na doutrina e é chamado de função pivotal do relator. É a capacidade que ele tem de agregar o convencimento de seus colegas na corte. E no STF, especificamente no caso da repercussão geral, esse percentual é o ponto mais sensível da minha constatação.

ConJur — Sensível em que sentido?

Damares Medina — Quem escolhe o que vai levar ao Plenário Virtual é o relator. Então, por exemplo: o Supremo tem 20 recursos tratando da mesma matéria distribuídos em seis gabinetes e o meu recursos é um deles. Eu sei que o entendimento do relator é fundamental para que o caso seja admitido no Plenário Virtual e mais ainda na discussão de mérito. Portanto, se eu sei que o ministro X tem um entendimento mais favorável à minha tese que o ministro Y e os dois estão com recursos parecidos com o meu, eu vou despachar no gabinete do ministro X para pedir que ele leve o caso ao Plenário Virtual.

ConJur — Vira uma informação estratégica até.

Damares Medina — Super estratégica. A distribuição aleatória de processos visa justamente impedir essa manipulação de interesses, porque se eu puder escolher quem vai ser o relator do meu processo e puder direcionar isso, acabo direcionando o próprio acesso à jurisdição constitucional, ao Supremo Tribunal Federal. Portanto, esse é um dado muito relevante que precisa ser aclarado. Precisa de mais transparência sobre quais são os critérios que orientam os ministros do Supremo nas escolhas dos processos paradigmas, sob pena de avançarmos para além do campo da discricionariedade, do arbítrio, da parcialidade. Por isso o processo de escolha do recurso que vai ao Plenário Virtual precisa ser aperfeiçoado.

ConJur — Então o que temos na prática é uma repercussão geral do relator?

Damares Medina — Exatamente.

ConJur — O que isso quer dizer? Porque vemos todo dia na TV Justiça os ministros fazendo votos bem longos. Eles votam só para concordar?

Damares Medina — Sim. Na verdade, o modelo decisório do Supremo supervaloriza o papel do relator. É claro que existe divergência, ministros que discordam etc.

ConJur — E os casos em que o ministro concorda com a conclusão, mas discorda da argumentação?

Damares Medina — É uma questão muito problematizada hoje. É o fato de vários ministros concordarem na parte dispositiva, mas com argumentações completamente distintas. No caso da repercussão geral, essa questão é ainda mais sensível. No julgamento da preliminar os ministros que concordam ou divergem, sequer fundamentam suas decisões. Aí o relator assume um papel ainda mais importante, porque esse processo vai ter o mérito julgado sob um perspectiva exclusiva do julgador, do relator do processo. Então aumenta esse poder informacional, essa responsabilidade que ele tem na condução do processo decisório, na formatação da decisão final do Supremo.

ConJur — Só que não tem como fazer um ministro ser mais célere, ou levar mais casos ao Plenário Virtual, não é?

Damares Medina — Pois é, essa é uma discussão interessante. Porque não é de se esperar que ministros tão diferentes tenham desempenho semelhantes. É claro que cada ministro tem o seu ritmo, mas uma discrepância tão grande de padrões foge um pouco da normalidade. Uma coisa é um ministro julgar 30 temas com repercussão geral, outro 32 e o outro, 35. Um cenário bem diferente é um ministro julgar 120 temas e o outro julgar 26. É um ministro julgar três temas de repercussão geral em um ano e no ano seguinte, 28. Estou resgatando aquela visão da jurisdição como uma prestação de serviço público que está submetido aos princípios da continuidade, da homogeneidade, da não interrupção. E nesse cenário todo, com uma discrepância tão grande de números de temas relatados, há ministros que não relataram nenhum tema com repercussão geral. Então é essa discrepância tão grande que preocupa, pois o sorteio é aleatório e a distribuição, homogênea.

ConJur — A pesquisa aponta se há casos em que essa abstenção dos ministros na discussão virtual acaba fazendo com que o STF reconheça a repercussão geral de temas que, na verdade, não têm repercussão?

Damares Medina — Há muitos e muitos. Há um caso recente que o ministro Luís Roberto Barroso levou ao Plenário em que aconteceu a seguinte situação: no Plenário Virtual, sete ministros se manifestaram pela recusa de repercussão geral e três ministros se abstiveram. Então houve uma situação completamente fora da curva. É uma lacuna do sistema. A omissão vence a maioria declarada pela ausência de repercussão geral. E nesse caso houve ainda um erro, porque o processo foi redistribuído para o ministro Barroso, que sequer participou do julgamento virtual. Então veja a situação: sete ministros falaram que não há repercussão geral, mas não foi alcançado o quórum de oito ministros, e três se abstiveram. Ou seja, esses sete ministros não vão poder redigir o acórdão porque foram vencidos e o processo teria que ser redistribuído pra esses três que se quer participaram do julgamento. Como é que ministro que não participou do julgamento vai redigir um acórdão sob repercussão geral? É claro que esse caso pode ser redistribuído, isso pode ser contornado, mas são situações que o modelo regimental da repercussão geral acaba criando.

ConJur — Tudo isso por causa da questão do quórum qualificado?

Damares Medina — Na época em que foi concebida a repercussão geral alguns autores teceram criticas a esse quórum qualificado, dizendo que ele contraria a visão de filtro de acesso. E justamente para contornar essa questão do perfil absenteísta dos ministros, o Supremo criou, em 2009, uma saída regimental, que foi a questão constitucional preliminar. Sempre que o relator do processo entende que a matéria versada no recurso não tem índole constitucional, ele vota antecipadamente à repercussão geral pela ausência de matéria constitucional. E aí o efeito concreto é que os ministros que se abstiverem vão automaticamente concordar com o relator e votar pela ausência de questão constitucional — e pela não admissibilidade do recurso.

ConJur — Outro dado bastante interessante sobre a repercussão geral, apontado na sua tese, é que entre 1981 e 2007 foram 20 alterações no Regimento Interno. E do segundo semestre de 2007 a dezembro de 2013, 25 alterações. Qual a conclusão a partir desse dado?

Damares Medina — É uma tradição nossa de legiferar, de legislar muito em uma tentativa de resolver os problemas procedimentais e às vezes até decisórios, ou comportamentais, pela mudança do regulamento. Se durante 20 anos houve um número de alterações regimentais concentrado nos cinco anos subsequentes, alguma coisa está errada e a tentativa foi mudar a norma pra tentar contornar a prática procedimental do Supremo Tribunal Federal. Por isso é que eu sempre falo que antes de se perquirir sobre a mudança do regulamento, vamos primeiro cumprir a regra. Primeiro votar no Plenário Virtual, respeitar os prazos regimentais de pedido de vista etc.

ConJur — O ministro Barroso tem se preocupado bastante com a repercussão geral no Supremo. Até trouxe aquelas ideias de estabelecer um limite de repercussões reconhecidas por ano, com prazo para julgamento.

Damares Medina — São iniciativas muito válidas e é uma visão bastante inovadora, mas primeiro temos que tentar fazer valer o que está aí para ver se funciona. Temos de superar as dificuldades que levam os ministros a não comparecer ao Plenário Virtual e o alto grau de abstenção concentrado em alguns ministros. O reconhecimento tácito da repercussão geral também precisa ser superado. O Plenário Virtual precisa dar espaço para a participação das partes, que não podem intervir e não participam da discussão. A repercussão geral é um sucesso, foram julgados 700 temas num curto espaço de seis anos, então o que temos de fazer é aprimorá-la.

ConJur — O que acha das ideias do ministro Barroso, de limitar o número de recursos extraordinários que serão julgados por semestre?

Damares Medina — Isso está muito vinculado ao diagnostico tradicional de crise numérica do Supremo. Mas quando olhamos mais de perto, vemos que mais de 80% dos recursos que chegam ao STF são decididos monocraticamente, por despacho simples do relator. Então ainda que os 20% que passam desse despacho monocrático representem muitos recursos, é só um pseudo-acesso.

ConJur — Por quê?

Damares Medina — Na verdade, desde muito tempo o Supremo escolhe o que quer julgar. O relator exerce monocraticamente esse poder de não deixar os processos subirem, então eu não sei até que ponto essa visão estritamente numérica de resolução do problema alcança efetivamente a crise que o tribunal está enfrentando, se é que existe alguma crise. Podemos falar, por exemplo, na coerência entre as decisões, nos padrões decisórios, ou na situação de, uma vez negada a repercussão geral, o Supremo reapreciar essa matéria daqui um ano ou dois, o que vai gerar uma nova sobrecarga de processos. Temos que valorizar o que está sendo implantado e cumprir os procedimentos antes até de pensar em mudanças.

ConJur — Muito se fala também num problema de gestão processual no Supremo. O estudo chega a conclusões parecidas?

Damares Medina — Vejo um problema de gestão na medida em que os ministros têm uma autonomia muito grande na condução dos próprios procedimentos decisórios. Os gabinetes funcionam como 11 ilhas, sem comunicação entre si. Só que minha principal crítica a essa visão gerencial da jurisdição constitucional está atrelada ao nosso modelo constitucional.

ConJur — Em que sentido?

Damares Medina — Nossa Constituição tem mais de 2,6 mil dispositivos normativos, mais de 80 emendas constitucionais, tudo isso servindo de parâmetro para o Supremo. Por exemplo, todo o regime previdenciário do servidor público é constitucionalizado, e como existia até pouco tempo a paridade e a integralidade, toda modificação para o servidor ativo tinha que se refletir para o servidor aposentado, e isso automaticamente era constitucionalizável. Nosso modelo constitucional favorece a constitucionalização das demandas. Fala-se muito em ativismo judicial, mas o que nós temos mesmo é um quadro constitucional montado por escolhas políticas que tiveram o seu momento histórico específico, mas que favorecem a constitucionalização de praticamente tudo.

ConJur — Por isso é que não se consegue restringir o acesso?

Damares Medina — Minha pesquisa chega à conclusão de que a grande maioria dos ministros tem uma postura ampliativa do acesso ao tribunal. Se estamos falando em gestão, em otimização dos procedimentos, o que é extremamente salutar, isso passa também por uma visão do ministro de que o acesso ao Supremo tem que ser restrito.

ConJur — Em que sentido a postura dos ministros é ampliativa do acesso?Damares Medina — Parece que há uma dissociação entre o diagnóstico e a prática que vem sendo adotada pelos ministros. Eles decidem ampliando, seja não comparecendo ao Plenário Virtual, se abstendo ou votando pelo reconhecimento da repercussão geral em 70% dos temas. Essa é a postura francamente ampliativa do acesso ao Supremo Tribunal Federal. Portanto, talvez o problema seja menos de procedimentos do que de definição pelos ministros do que eles entendem como papel do Supremo Tribunal Federal.

ConJur — Lembra de algum caso específico?

Damares Medina — Um muito recente é de uma repercussão geral reconhecida que dizia respeito ao prazo decadencial para ajuizamento de ação rescisória. O Supremo tem uma jurisprudência pacífica de que prazo decadencial não é tema constitucional, seria no máximo uma ofensa reflexa à Constituição. Então, vejam bem: existe um problema de acesso ampliado, de crise processual, de o Supremo não dar conta da própria carga de processos, e ele revê a própria jurisprudência pra reconhecer a repercussão geral num tema que ele diversas vezes falou que não tem... Tem que haver uma luta pela consistência dos padrões de reprodução da própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Até porque se espera com esse sistema de repercussão geral a eficácia vinculante erga omnes, que eles sejam seguidos pelos tribunais de origem.

ConJur — É possível analisar se, por exemplo, no início da repercussão geral o tribunal era mais conservador e agora reconhece mais, ou o contrário?

Damares Medina — Vejo claramente uma tendência de acomodação dos perfis decisórios numa zona intermediária, como se eles fossem se moderando a si mesmos. Em 2007 a postura do tribunal era claramente ampliativa, de se reconhecer a repercussão geral em tudo, e depois houve uma decadência dessa postura ampliativa e um crescente aumento das abstenções. Isso resultou numa estabilização de 60% de reconhecimentos de repercussão geral. Portanto a tendência é de estabilização.

ConJur — A composição da corte influencia nisso?

Damares Medina — Influencia na medida em que cada ministro tem um perfil decisório. O ministro Cezar Peluso, por exemplo, era um dos que tinham o perfil mais restritivo. Se o ministro que entrou no lugar dele tiver um perfil menos restritivo, pode ser que isso influencie no resultado final das repercussões gerais. E esse foi outro lado do meu estudo, o de judicial politics, ou política judiciária, em que embora cada ministro tenha sua orientação individual, se há uma mudança no contexto do colegiado, muitas vezes ele abre mão de seu entendimento para compor um bloco majoritário.

ConJur — E qual é a avaliação geral que seu estudo faz do instituto?

Damares Medina — De que está dando certo. Vejo uma tendência clara de aumento das decisões unânimes, o que as torna mais perenes e portanto mais estáveis. Isso não quer dizer que elas sejam imutáveis, apenas mais estáveis, porque a partir do momento em que o Supremo decide sobre um assunto de forma unânime, é mais difícil que ele venha a rever o entendimento depois.

Pedro Canário é editor da revista Consultor Jurídico em Brasília.

Revista Consultor Jurídico, 25 de outubro de 2014, 6h08